KÜLLÎ KAİDELER

3- Istılah-Takdir-Örf:
 

“Örf” lügatte,  “ma’ruf/bilinen” demektir.  Ma’ruf şey, yani kabul edilmiş alışkanlık/âdet demektir. Buna örnek Allah’u Teâlâ’nın şu sözünde geçendir: خُذْ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ    “Sen af yolunu tut, örfü/iyiliği emret.”[1] Yani ‘fiillerden güzel olanı emret’ demektir.

Belirli bir toplulukta yayılmış âdete de “örf” denir. Başka bir ifade ile onlar, belirli bir topluluğun fertlerinden tekrarlanan amellerdir. Zira adet, ferdin hoşnutlukla tekrarladığı fiildir. Bu âdet, fertlerin tamamı ya da büyük çoğunluğu yaparak toplulukta ya da toplumda yaygınlaştığında “örf” olur. Dolayısıyla “örf” gerçekte, topluluğun ya da toplumun âdetidir. Onun için bir şey hakkında örfe göre hüküm vermek, onun toplumun çoğunluğunun adet edindiği bir hususa dayanan bir hüküm olduğu zaman söz konusu olur. Böylece “örf” amellerde olur, lafızlarda ve eşya için değerlendirmelerde olmaz.

“Istılah” ise; bir topluluğun belirli bir şeye belirli bir ismin verilmesi hususunda ittifak etmesidir. Buna örnek, diller ve özel ıstılahlardır. Nahiv âlimlerinin/gramercilerin ıstılahı, fizikçilerin ıstılahı gibi, ya da bir köyün, bir bölgenin ıstılahı gibi. Zira bunların hepsi ıstılahtır. Kendisine “örfi hakikat” dedikleri husus da ıstılahtandır, örften değil. Zira “örfi hakikat”; bir topluluğun belirli bir manaya belirli bir isim vermek hususunda birleşmesidir. Dolayısıyla o, dilden sayılması bakımından fark etmeksizin dil ile ilgili “ıstılah” gibidir. Buna göre o, sadece “ıstılah”tır, adet ve örf cinsinden değildir. Zira o; insanların, kullanılmaları hususunda birleştikleri bir takım manalar hakkında belirli bazı lafızları kullanmakla alakalıdır. Bu ise, ıstılahın kendisidir.

İnsanların itibar edilmeleri hususunda hem fikir oldukları takdirlere/değerlendirmelere gelince; fiyatlar, ücretler, nafaka miktarları, mehirler v.b. bunlar örften değildirler. Çünkü bunlar insanların adetlerinden değildirler. Fakat bunlar toplumdaki durumun ve piyasanın belirlediği bir takım şeyler için belirli değerlerdir. İşlenmesinden dolayı insanların tekrar etmelerinden doğan bir netice değildirler. Hatta isimlendirilmeleri hususunda insanların ıstılahı da değildirler. Onları sadece topluluğun dışındaki bir durum belirler, topluluk da bu durumlara binaen onları değerlendirir. Onun için onların değerlendirilmesinde, onlar hakkındaki uzmanlara başvurulur, şahitlere ve çoğunluğa değil. Buna binaen, bu takdirler örf cinsinden değildirler.

Örf, ıstılah ve takdir arasındaki fark şudur:

-Örf, fiillerden bir fiilin çözümüdür. Zira o, fiil ya da şey hakkındaki hükümdür. Onun için bazı beşerî kanunlar onu, bazı kanunlara delil sayarlar. Örfü savunanlar da onu bazı Şer’î hükümlere delil sayıyorlar. Dolayısıyla örf bir sorunun çözümüdür. Zira örf, çözümün konulması için alınır. Böylece bu örfe dayanarak, kanun bir görüşe binaen olur, ya da Şer’î hüküm başka bir görüşe binaen olur.

-Istılah ise, bir mananın ismidir. Bu mana için herhangi bir çözüme bakılmaz. Onun çözümü ister bir kanun olsun, ister bir Şer’î hüküm olsun, ister ise başka bir şey olsun fark etmez. Zira ıstılah, belirli bir mana için belirli bir ismin konulmasıyla alakalıdır. Dolayısıyla ıstılah, fiilin ya da eşyanın ismi ile alakalıdır, çözümü ile değil.

-Takdir/değer tayin etme ise, örften de ıstılahtan da farklıdır. Çünkü o, piyasa durumunun ve toplum durumunun oluşturduğu belirli şeylere hastır. Fiyatlar, ücretler, mehirlerin takdiri gibi. Zira hüküm nafakayı ya da mehri, ya da boşanma tazminatını, ya da ev ücretini vacib kılar. Uzmanlar bunu piyasanın ya da durumun oluşturulmasına -yani insanlar arasında var olana- göre takdir ederler. Dolayısıyla bunun hükümle bir alakası yoktur. Zira takdir, hüküm belirlemez. Sadece hakkında hüküm gelen miktarını belirler.

Buna binaen örf, ıstılah ve takdiri birbirine karıştıranlar yanlış yapıyorlar. Çünkü onlardan her birisinin vakıası diğerinden başkadır. Dolayısıyla bunların hepsini örf cinsinden saymak, Şeriata aykırı olmasına ilaveten vakıaya aykırıdır. Çünkü Şeriat, lügavi ve örfi ıstılahlara itibar edip hükümleri onlara göre koymuştur. Takdirlere itibar edip Şer’î hükümleri onların gereğince seyreder kılmıştır. Örf ise böyle değildir. Zira Şeriat, fiiller ve eşya için çözümler getirmiştir. Örfe kesin olarak itibar etmemiştir, onu kulların fiilleri ve eşya hakkında ona herhangi bir hüküm verme yetkisi vermedi. Bilakis çözümleri sadece Şeriat Koyucunun hitabı ile sınırlandırdı.

 

Şeriata Göre Örfe İtibar Edilmez:
 

Bazı müçtehitler, örfe yasamanın asıllarından bir asıl ve Şer’î delillerden bir delil olarak itibar ederler, onunla bir çok Şer’î hükme delil getirirler. Örfü iki kısma ayırırlar: Genel örf ve özel örf.

Genel örfe, zanaatkâra siparişle bir şey yaptırmayı örnek gösterirler. Zira insanlar, ihtiyaçları olan ayakkabıları, elbiseleri, bir takım aletleri v.b. zanaatkârlara yaptırmayı adet edinmişlerdir. Böylece örf caiz kıldığı için olmayan bir şey üzerinde sözleşme olsa da, o işleme caiz derler. Zira örfü bu muamelenin caiz oluşuna dair delil sayarlar.

Özel örfe, altı ay gibi şu kadar ayı geçmeyen bir müddete kadar vadeli alış-verişin taksitli olması hakkında bazı tüccarların ıstılahını örnek gösterirler. Zira bu örf, sözleşmede zikredilmemiş olsa da ödeme esasında hükmedici olur.

Onlar; “Şeriat, çeşitli meselelerde örfe itibar etmiştir” derler. Onun için örfe dayalı hükmü bir Şer’î delile dayalı bir Şer’î hüküm sayarlar. Buna da Allah’u Teâlâ’nın şu sözünü delil getirirler:  خُذْ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنْ الْجَاهِلِينَ    “Sen af yolunu tut, örfü/iyiliği emret. Cahillerden yüz çevir.”[2]   “Şeriat bize örf yolunu tutmamızı emretti” derler. Örfü Şer’î delil olarak kabul etmelerine binaen ona dayalı olarak bir çok Şer’î hüküm çıkarttılar. Bunlara örnek şunlardır:

1-Bir kişi, filancanın evine ayağını basmayacağına yemin ederse, yemin eve girme manasına hasredilir. Çünkü örfi mana, sadece “ayak basmak” değildir. Zira evin zeminine ayağını dokunmaksızın bir binek üzerinde eve girerse, örf delili ile Şeriata göre yeminini bozmuş olur. Çünkü “ayak basmak” tabirinin manası “girmektir”. Böylece bu hükümde örfü hakim kılmak muteber olmaktadır.

2-Bir ağacın meyvelerini dalındayken satın almak, alış-veriş lafzıyla değil de tazmin etmek lafzıyla yapılsa alış-veriş sayılır. Çünkü örf böyle cereyan etmiştir. Zira zeytinin, limonun ve diğerlerinin tazmininde, ağacın meyvesinin satışı “tazmin” lafzıyla geçmektedir. Dolayısıyla örf delili ile sahih olmaktadır. Böylelikle örf Şer’î bir hükme Şer’î delil olmaktadır.

3-Bir kişinin arkadaşının evinde önünde bulunandan yemesi, su içmesi gibi bazı ihtiyaçları için bazı aletleri kullanması caizdir. Çünkü örf bunu caiz kılmıştır. Böylelikle örf Şer’î bir hükme delil olmaktadır.

4-İnsanın, ağacın altına düşmüş çabuk bozulan meyvelerden, sahibinden izin almadan yemesi caizdir. Çünkü onun mubahlığı hususunda örf oluşmuştur. Böylece örf Şer’î delildir.

5-Sükûtun izin vermek sayılması, ancak kız çocuğunun evlenmek konusunda konuşmaktan utandığına dair örf oluştuğu için geçerli olmaktadır. Böylece örf, sükûtun izin sayılmasına dair delildir.

6-Evin satışına; anahtarı, kapıları ve eve ait olduğu âdeten kabul edilen hususlar dâhil olur. Aynı şekilde ineğin satışına, küçük süt buzağı da dâhil olur. İşte böyle örfün kendisine tâbi kıldığı her husus, alış-veriş anında zikredilmese de, hakkında örf oluştuğundan dolayı alış-verişe doğal olarak dâhil edilir.

7-Bir kişi, başka birisini kendisi için bir et alması için vekil tayin etse, o da onun için sığır eti alsa, o kişi “ben koyun eti istiyorum” dese ve böylece ihtilafa düşseler. Bakılır; Eğer o belde halkının örfüne göre, et denildiğinde sığır eti anlaşılıyorsa, onun o eti alması gerekir. Eğer et denildiğinde koyun eti anlaşılıyorsa, vekil olan kimsenin ona koyun eti getirmesi gerekir. Burada belirleyici olan örf olmaktadır. Buna göre örf Şer’î delildir.

8-Bir kişi, bir terzinin yanında belirli bir ücretle elbise dikerse. Terzi elbisenin astarı ve diğerlerinin külfetinin o çalışana ait olduğunu söylerse, o da terziye ait olduğunu söylerse, örfün kendisine şahitlik ettiği kimseye hak verilir. Eğer örf terziye hak veriyorsa, o külfet işçiye aittir. Eğer işçiye hak verirse, o külfet terziye aittir.

9-Çeşitli, farklı birkaç tedavül değeri olan bir ülkede, çeşidini açıklamaksızın bir kişi dinar veya dirhemden belirli bir miktar karşılığı alış-veriş yaparsa, paranın çeşidini tayin etmek hususunda örfe başvurulur. Böylece örf, üzerinde alışverişin yapıldığı dinar ve dirhemin çeşidini belirlemede Şer’î delil olmaktadır.

10-Kocası kendisi ile cinsi ilişkide bulunmuş kadın, kocasının mehrinden kendisine peşin bir şey vermediğini iddia edip, mehrinin tamamını peşin olarak talep etse; mehrinden peşin olarak bir kısmı kendisine ödenmedikçe kadın zifafa götürülmediği hususunda bölge halkının örfü olduğunda, kadının bu iddiaları dinlenilmez ve hatta kadı o iddiaları reddeder. Böylece burada örf hükmü belirlemiştir, zira kadı’nın o iddiaları reddetmesi Şer’î hükmüne delil olmuştur.

İşte böyle, bir çok mesele ve hükmü ileri sürüp örfü onlara Şer’î delil yapmaktadırlar ve örfü Şer’î delillerden saymaktadırlar. Örfün Şer’î delil sayılmasında Allah’u Teâlâ’nın şu sözüne dayanıyorlar:  خُذْ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ    “Sen af yolunu tut, örfü emret.”[3]    İleri sürdükleri meseleler ve hükümleri de delil getiriyorlar.

Onlardan bazıları; Rasulullah ^{SallAllah’u Aleyhi VeSSellem}’in bazı örfleri ve adetleri kabul ettiğini, bunun da örfün Şer’î hükme Şer’î delil olmasına itibar etmeye dair delil olduğunu söylediler. Şu rivayeti de bu hususta ileri sürdüler: “Abdullah b. Mes’ud’dan Rasulullah ^{SallAllah’u Aleyhi VeSSellem}’in şöyle dediği rivayet edildi:  فَمَا رَأَى الْمُسْلِمُونَ حَسَنًا فَهُوَ عِنْدَ اللَّهِ حَسَنٌ  “Müslümanların güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir.”[4]

Bu, “örf, Şer’î delildir” diyenlerin görüşlerinin özetidir. Bu batıl bir görüştür. Onun batıl oluşu aşağıdaki hususlarda özetlenebilir:

1-Örf hakkında delil olarak gösterilen ayet, bu konu ile bir alakası olmadığı halde, bu konuya iğrenç bir şekilde zorla sokuşturulmuştur. Zira ayet, bir Mekkî ayettir. A’raf süresindedir. Ayetin manası şöyledir: İnsanların fiillerinden, ahlaklarından, onlardan gelenden sana af olunanı al. Onlara sıkıntı vermeksizin kolaylaştırıcı ol, nefret etmemeleri için onlardan güçlük ve onlara sıkıntı veren hususları talep etme. Rasulullah ^{SallAllah’u Aleyhi VeSSellem}’in şu sözünde olduğu gibi:  يَسِّرُوا وَلا تُعَسِّرُوا   “Kolaylaştırınız, zorlaştırmayınız.”[5]   “Örfle emret”. Yani, fiillerden güzel olanı ile emret. Bilinen “örf” güzel fiildir.

İleri sürdükleri hadise gelince; o İbn Mes’ud’un sözüdür, hadis değildir. Dolayısıyla onunla delil getirilmez. Ayrıca onun örfle bir alakası da yoktur. Çünkü nâssında “Müslümanların güzel gördüğü” diyor, “Müslümanların üzerinde birleştikleri ve adet edindikleri” demiyor.

Rasulullah ^{SallAllah’u Aleyhi VeSSellem}’in örflerden ve adetlerden olduğu halde ikrar ettiği amellere gelince; onlarla amel etmek, Rasul’ün ikrarı olan Şer’î delille amel etmek sayılır. Rasul’ün ikrarı Şer’î delildir, örf ve adetlerle amel etmek değil, başkasının ikrarının da bir önemi yoktur. Dolayısıyla Şeriat, örfü kabul etti denilmez.

Bazı fakihlerin örf hakkına, bir Şer’î hüküm olarak itibar ettikleri hususa gelince; onların bir kısmı ıstılah ile alakalıdır, bir kısmı da eşyanın takdiri ile alakalıdır.

Istılah ile alakalı olan husus; onun, onu ıstılah edinenler nezdindeki itibarı hakkında şüphe yoktur. O bir takım manalara bir takım isimler vermek ile alakalıdır, insanların fiilleriyle ve eşya ile alakalı değildir.

Takdir ile alakalı hususa gelince; onda uzman kişilere başvurulur. İster nafaka olsun, ister mehri misil olsun, ister ecri misil olsun v.b. fark etmez. Buna itibar edilmesi sadece Şeriattan gelmektedir, örften değil. Zira o insanlar arasında ma’ruf olan şeyin takdir edilmesini talep eden Şer’î nâsslar gelmiştir. O nâsslar her şeyde örfü hakim kılmak için gelmemiştir.

- Allah’u Teâlâ şöyle buyurdu: وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ    “Kadınların da erkekleri üzerinde ma’ruf/belirli hakları vardır.”[6]

Yani iki eş ve benzerlerinin halindeki bilinen şekilde, erkeklerin kadınlar üzerinde hakları olduğu gibi, kadınların da erkekler üzerinde hakları vardır. Burada ma’ruf, kadının konumu ile ilgili bilinen şeydir. Kadın başkasının kendisine hizmet ettiği kişilerden midir? Yoksa kocasına hizmet eden kişilerden midir? Yani bu kadın kendisine, hizmetçi tutan “hanım efendi” denilenlerden midir? Yoksa başkasına hizmet edenlerden mi? “Benzeşmeden” kast edilen, sadece vacib olandadır, fiillerin detaylarında benzeşme değil. Yani erkeğin haklarının kadının üzerinde vacib olması gibi, kadının haklarının da erkek üzerinde vacib olmasıdır. Bu hakların ayrıntılarında benzeşme yoktur. Zira erkeğe elbise yıkamak ve hamur yoğurmak vacib değildir. Kadına ihtiyaçları satın alması ailenin maişetini kazanması vacib değildir. Dolayısıyla burada marufun takdiri, belirli manalara isimler vermek babından olması yanısıra bir takdirdir. Nitekim bunlara delâlet eden bir Şer’î nâss gelmiştir. Dolayısıyla bunlara Şer’î nâsstan dolayı itibar edilmiştir, onlar örf olduğundan dolayı değil.

Allah’u Teâlâ şöyle dedi: فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ إِذَا تَرَاضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ    “Aralarında ma’rufla anlaştıkları takdirde, onların (eski) kocalarıyla evlenmelerine engel olmayın.”[7]

Yani kendisi ile evlenmek için kadına evlenme teklifinde bulunan kişi, evlenmek istediği kadın ile mehri misil ve şartlar gibi hususlarda maruf bir şekilde anlaştıklarında, yani evlenme teklifinde bulunanlar o kadınlarla mehirden ve şartlardan v.b. ma’ruf bilinenle anlaştıklarında evliliğe engel olmayınız, demektir. Evlilik teklif eden erkek ile, evlilik teklifi alan kadının arasında, insanlar arasındaki bilinen ile anlaşmanın caiz olması, bu olayda ona itibar edilmesi ile ilgili nâssın gelmesinden dolayıdır. Dolayısıyla ona, nâssın varlığından dolayı itibar edilmiştir.

 

- وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ      “Onların örfe uygun olarak beslenmesi ve giyimi baba tarafına aittir.”[8]

Kast olunan; maişet, beslenme, giyinmenin, benzerinin beslenmesi ve giyinmesinden insanlar arasında bilinene göre olmasıdır. Nitekim bunu ondan sonraki ayet açıklamıştır. Şöyle demiştir:  لا تُكَلَّفُ نَفْسٌ إِلا وُسْعَهَا لا تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا وَلا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ  “Bir insan ancak gücü yettiğinden sorumlu tutulur. Hiçbir anne, çocuğu sebebiyle, hiçbir baba da çocuğu yüzünden zarara uğratılmamalıdır.”[9]      İşte bu ayet,    رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ  “Ma’rufa göre beslenmeleri ve giyinmeleri”   tabirini tefsir etmektedir   وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ   مَتَاعًا بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ    “Bu durumda, onlara mut’a (hediye cinsinden bir şeyler) verin. Zengin olan durumuna göre, fakir de durumuna göre vermelidir. Ma’ruf bir meta’/mal vermek iyiler için bir borçtur.”[10]     Yani cinsi münasebette bulunmadan önce boşanılan kadının aldığı mal olan ve mehir olarak isimlendirilmiş olmayan mut’a, insanlar nezdindeki ma’rufun takdirine göre benzerine uygun olan maldır.

 

- وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ   “Onlarla ma’ruf olana göre geçinin.”[11]   Yani erkeğin kadınla yaşamasından ma’ruf olana göre demektir. O da geceleme ve nafakada adaleti gözetmektir.

 

- وَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ   “Onlara ücretlerini ma’rufla verin.”[12] Yani onlara ma’rufa göre mehirlerini verin, yani yargıya gerek olmadan zarar vermeden ve geciktirmeksizin güzel bir şekilde verin, demektir.

- Rivayet edildi ki; “İbni Mes’ud; ölesiye kadar kendisi ile cinsi münasebette bulunmayan kocasının kendisine bir mihir ayırmadığını iddia eden kadın için şu hükmü verdi: O kadına ne fazla ne eksik olmak üzere mihrin ödenmesine, kadının iddet beklemesine ve miras hakkı olduğuna hüküm verdi. Bunun üzerine, Muakıl b. Sinân el-Eşcâ’î ayağa kalkıp şöyle dedi: Rasulullah ^{SallAllah’u Aleyhi VeSSellem} de Vâşık’ın kızı Buru’ hakkında senin hükmettiğin gibi hükmetti.”[13]

Böylece mehri misilin takdiri hakkında nâss geçmiş olmaktadır. Dolayısıyla bu takdir hakkında nâss ile amel edilmiştir, örf ile değil. Ecri misil/benzer ücret de, benzer fiyatta mehri misile/benzer mehrine kıyasla aynı şekildedir.

Böylelikle açığa çıkıyor ki; mehir, ücret, fiyat, nafaka, geçinme gibi hususların belirlenmesi, örften olmayıp bilakis başka bir türden olmalarının ötesinde, Şer’î nâsslar onları getirmiştir, her olay için ona has delil gelmiştir. İllet olmadıkça onlara kıyas yapılmaz. Dolayısıyla bu takdir, örften değil ve örf cinsinden de değildir.

Böylelikle bazı fakihlerin örf hakkında Şer’î hüküm olarak itibar ettikleri husus ile ilgili bütün delilleri onun ıstılahından ya da takdirden olduğu ve her ikisinin de örften olmadıkları, üstelik eşya için takdir etme hakkında açık olarak nâss geldiğinin açığa çıkmasıyla, geçersiz olmuştur. Böylelikle bu meseleler ve hükümlerin delil olarak alınmalarını doğru kılan hususlardan olduğu varsayımına dair ve özellikle de örfün bir asıl ve Şer’î delillerden bir delil sayılmalarına dair delillendirmeleri geçersiz olmaktadır.

2- Tekrar edilen ameller olan örfün Şeriata göre yürümesi gerekir. Ta ki insanın fiilleri Şer’î hükümlere göre yürüsün. Bu fiiller ister adet gibi fert tarafından tekrar edilsin, ister örf gibi toplum tarafından tekrar edilsin, ister ise kimse tarafından tekrar edilmeyip bir kere de olsa yapılmış olsun fark etmez. Çünkü şu kesindir ki; Müslüman’a fiillerini          -ister tekrarlanan olsun ister tekrarlanmasın- Allah’ın emirleri ve nehiylerine göre yürütmesi, vacibtir. Buna binaen Şeriatın örflere ve adetlere hakim olması gerekir. Örfün ve âdetin, fiilin sıhhatli olup olmadığına dair delil sayılması caiz olmaz. Bilakis muteber olan sadece Şeriattır. Onun için örfün bir Şer’î delil ve Şer’î kaide sayılması kesinlikle caiz olmaz.

3- Örf ya Şeriata aykırı olur ya da olmaz. Eğer Şeriata aykırı olursa, Şeriat onu ortadan kaldırmak ve değiştirmek için gelmiştir. Çünkü fasid örfleri ve adetleri değiştirmek Şeriatın işindendir. Eğer örf Şeriata aykırı değilse, hüküm delili ve Şer’î illeti ile tespit edilmiş olur. Şeriata aykırı olmasa da bu örf ile değil. Buna binaen örf Şeriata hakim kılınmaz, Şeriat örflere ve adetlere hakim kılınır.

4- Şer’î delillerde asıl olan Kitap ve Sünnettir. Zira bu ikisi asıl olan delillerdir. Bu ikisinde Şer’î delil olduğu sabit olan husus da Şer’î delil sayılır, kıyas ve icmâ gibi. Şer’î delil olduğu Kitap ve Sünnette sabit olmayan hususlar Şer’î delil sayılmazlar. Örfün ve âdetin aslının Kitapta, Sünnette ve icmâda mevcut olmamasından dolayı, örfe kesinlikle itibar edilmez. Zira Kitaptan ya da Sünnetten hakkında bir nâss olmadıkça herhangi bir delile Şer’î delil olarak itibar edilmez. Örf hakkında olaylardan kendisi ile delil getirdikleri hususlar, o olaylara hasstırlar, genel bir şekilde örf için genel ruhsat değildirler. O hususlar, belirli olaylara dair delildirler, örfün Şer’î delil olduğuna dair delil değil.

5- Örf ve adetlerden güzel olanları var, çirkin olanları var. Çirkin adetlerin ve kötü örflerin Şeriata göre ittifakla muteber olmadığı hususunda şüphe yoktur. Güzeli ya da çirkini ayırt eden akıl mıdır, yoksa Şeriat mı? Akıla gelince; onun güzeli çirkinden ayırt edici olmasına itibar edilmez. Çünkü akıl sınırlıdır, çevreden ve durumlardan etkilenir. Bugün güzel gördüğü şeyi yarın çirkin görebilir. Güzel örfü, çirkin örfü takdir etmek akıla bırakılırsa bu, Allah’ın hükümleri ile çarpışmaya yol açar. Bu ise caiz değildir. Bunun için örf hakkında hüküm vermekte sadece Şeriatın muteber olması kaçınılmazdır. Bundan dolayı onun itibarı, itibar edilmesi için itibarını Şer’î delil yapan olay hakkında nâssın varlığına bağlıdır. Böylece delil Şer’î nâss olmaktadır, örf değil.

6-Onların ileri sürdükleri örneklerin tamamı şu iki husustan birisine ait olmaktadır: Ya hüküm hakkında sahih olurlarken, tahriçte hataya düşülmüştür, ya da hem hükümde hem de tahriçte hataya düşülmüştür.

Örnek, hüküm hakkında sahih ise, ondaki hata, örfün ona delil yapılmış olmasıdır. Çünkü onun örften başka delili vardır. Hükümde hatalı ise; hata, hükmün örfe dayandırılması yönünden gelmiş olmaktadır. Bu ise caiz değildir. O örneklerin hepsi de bu durumdan dışarı çıkmamaktadır.

Mesela; -Kişinin ayağını eve basmayacağına dair yemini, lafızdaki ıstılaha bağlıdır, örfe değil.

- Zeytinin tazmini, “tazmin etmenin” ağaçtaki meyveyi satmaya isim olarak verilmesi ıstılaha bağlıdır, örfe değil.

- Kişinin arkadaşının evinde önünde bulunandan yemesi, Kur'an-ı Kerim’deki Allah’u Teâlâ’nın şu sözüne bağlıdır: أن تأكلوا من بيوتكم أو بيوت  آبَائِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أُمَّهَاتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ إِخْوَانِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أَخَوَاتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أَعْمَامِكُمْ أَوْ بُيُوتِ عَمَّاتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أَخْوَالِكُمْ أَوْ بُيُوتِ خَالاتِكُمْ أَوْ مَا مَلَكْتُمْ مَفَاتِحَهُ أَوْ صَدِيقِكُمْ      “Sizin için de, gerek kendi evlerinizden, gerekse babalarınızın evlerinden, annelerinizin evlerinden, erkek kardeşlerinizin evlerinden, amcalarınızın evlerinden, halalarınızın evlerinden, dayılarınızın evlerinden veyahut anahtarlarını uhdenizde bulundurduğunuz yerlerden yahut arkadaşlarınızın/dostlarınızın evlerinden yemenizde bir sakınca yoktur.”[14]

-Ağacın meyvesinden yemenin caiz oluşu, kişiye ağacın meyvesinden beraberinde götürmemek kaydı ile yemesini caiz kılan hadise bağlıdır. Rasulullah ^{SallAllah’u Aleyhi VeSSellem} şöyle demiştir:  لا قَطْعَ فِي ثَمَرٍ وَلا كَثَرٍ  “Meyveden alıkonulmaz, çok da olmaz.”[15] غَيْرَ مُتَّخِذٍ خُبْنَةً  يأكل     “Kucağında/torbasında götürmeksizin.”[16]

Dolayısıyla ağacın dibine düşenden yenilmesi evlâ babındandır.

-Bekarın sükût etmesi, Rasulullah ^{SallAllah’u Aleyhi VeSSellem}’in bekar hakkındaki şu sözünden dolayıdır, örften değil: إِذْنُهَا صُمَاتُهَا    “O kızın izni, susmasıdır.”[17]

-Ev satışı, et satın alınması, her ikisi de “ev” kelimesinin ve “et” kelimesinin belirli bir manaya ıstılah olarak verilmesine bağlıdır. Dolayısıyla o hükümler de ıstılaha bağlıdır, örfe değil. Dinar ve dirhem meselesi de aynı şekildedir.

- Elbise dikme meselesine gelince, o ecri misile bağlıdır, örfe değil.

- Eş meselesinde, hem hükümde hem de delilde hata vardır. Zira hak, örfle düşmez. Örfün hakkın düştüğüne dair delil olması uygun değildir. O kadının iddialarının dinlenilmesi gerekir. Eğer kadın iddialarını ispat ederse, ona mehrinin verilmesine hükmedilir, örfe bakılmaz.

Buna binaen adetler ve örfler, kesin olarak mevcuttur. Onlar amellerin sık sık tekrarından meydana gelir. Fakat onların Şer’î delil olması ve fiilin devam edip etmemesinin Şer’î sebebi olması uygun değildir. Bilakis onlar da diğer fiiller gibi Şeriata arz edilirler. Böylece onlar hakkında Şer’î delil delâlet ederse, delilden dolayı onlara itibar edilir. Onlara Şer’î delil delâlet etmezse, illetleri araştırılır, Şer’î illetleri varsa o zaman illete itibar edilir ve onlar kıyasa dâhil olurlar.

Istılahlara gelince; onlar belirli anlamlara isimlerin verilmesidir. Onlara itibar edilmesiyle ilgili Şeriatın gelmesinden dolayı muteberdirler.

Takdirlere gelince; onlardan, itibar edilmesiyle ilgili nâss geçenlere itibar edilir, itibar edilmesiyle ilgili nâss geçmeyenlere itibar edilmez.

Her halde, ıstılah ve takdir ikisi de örflerden değildirler.

Böylelikle, örfün Şer’î delil olarak itibar edilmesinin batıl oluşu açığa çıkmaktadır. Kur’an, Sünnet ve Sahabelerin İcmaı ve Kıyastan başka, Şer’î nâssla Şer’î delil olduğu sabit olmuş bir Şer’î delil yoktur. Bu dördünden başkasının Şer’î hükümlere delil getirilmesinin bir kıymeti yoktur.

Bu izahat, örfün Şer’î delil olmasının fesadı yönündendi. Şer’î kaide olmasının fesadına gelince; Kaide küllî hükümdür ya da genel hükümdür. Örf ise, küllî hüküm değildir. Çünkü onun detayları yoktur. Ayrıca onunla birlikte ona ait illet mesabesinde bir husus da yoktur. O genel bir hüküm de değildir. Zira onun kapsamına giren ona ait fertler yoktur. Buna ilaveten o, Kitaptan ve Sünnetten bir Şer’î nâsstan istinbat edilmemiştir. Aynı şekilde ona dair sahabeden bir icmâ da yoktur. Böylelikle örfe, Şer’î kaide olarak itibar edilmez.